老子在《道德经》中曾言：“天下之至柔，驰骋天下之至坚。”“天下莫柔弱于水,而攻坚强者莫之能胜。”老子强调的是以柔克刚，通过内在的柔性而非暴力强制来实现对社会群体的管控。时至今日，在中国创建服务型政府以及建设和谐社会的时代背景下，行政执法的非强制行为应成为政府行政优先选择的方式。政府行政倡导行政执法的非强制行为，能够更好地促进社会管理目标的实现，但实践中频繁出现的某些示弱式行政执法明显超出了政府行政自由裁量的范围，背离了政府行政所要实现的社会公共利益目标。政府行政执法一方面应倡导优先采用非强制行为，另一方面又要严格规范非强制执法行为的运用。目前，中国正处在社会治理转型的关键时期，深入研究行政执法非强制行为对于中国创建服务型政府、加强行政法治建设具有重要的理论价值和现实意义。

一、服务行政与行政执法中的非强制行为

（一）服务行政与社会治理方式的变革

人类自进入文明社会以来，主要出现了三种行政模式，即统治行政模式、管理行政模式以及服务行政模式。从根本上来说，统治行政模式和管理行政模式都在一定程度上忽视了对社会根本价值的关切，而服务行政模式不仅是一种现实的政府模式与制度安排，而且体现了一种全新的行政理念，服务行政最根本、最核心的内容就是服务理念的张扬，服务行政的最终目标是建立一个以公共利益为核心的行政价值体系。

与行政模式相对应，法学界的传统观点认为，行政意味着官对民的管理，行政法是调整官民管理关系的法律规范。实际上，单纯强调行政是附着于政府自身的单独行为，这种观点是片面的、不客观的，它简单地将社会主体视为被动的管理对象，而忽略了社会主体作为公共体的主观能动性。“每个人都是追求个人利益的理性人。政府和社会秩序只是为个人的自由选择提供一种稳定的环境。”行政归根结底应当是公众的行政，服务并服从于民众的需求，体现公众参与的社会集体运行模式，这种公共行政的实质就是以行政手段满足大众生存、生活以及发展的需要，学者称之为“服务行政”。

公共行政从理论上的行政治理模式转入实践，源于社会治理的对象以及参与主体多元化的客观需求。以服务行政为主题的公共行政替代传统治理模式的典型特征是追求公民自觉或者公共主义。人们积极参与社会治理中影响他们生活的决策，是为了实现他们作为人的潜能的发挥，即人发挥其作为社会活动主体的主观能动性，在这一点上与倡导行政执法的非强制行为所强调的引导、劝勉、自为的内涵是相吻合的。

纵观20世纪初以来的各种公共管理理论，从Thomas Woodrow Wilson、Taylor到如今的David Osbrne、Gaebler等，他们提出的政治与行政二分法，科学管理和程序管理，动态决策和公共选择，以及民营化理论、民主行政和全面质量管理、再造政府等林林总总的理论，其实都是在不断探索行政方式如何实现从对抗、对立到合作共赢，从消极管理与被管理过渡到共同管理，变革的方向是不断弱化行政管理的强权色彩，而代之以柔性的公众参与、行政服务等理念。比如，Maslow认为行政管理应该把人的需求作为管理的重要参照尺度。

反观中国近年出现的有关“公共行政”与“公共管理”字面意义上的争议，折射出的正是实践对自主性、人性化公共管理的实际需求。公共服务行政的主旨和出发点是要建立一种趋向于社群主义的社会治理模式，让所有的被管理者同时也是管理者，发挥被管理者的能动性，以自治的方式实现社会管理，政府行政通过非强制的劝勉、导向等行为而不是单纯强制来实现对社会的管理。“在十分传统的领域中，政府自己生产公共物品或直接提供公共服务……在公私伙伴关系中，契约取代了层级。从政策到执行的权威链不再存在，取而代之的是契约，契约分离了政策的制定者和执行者。”

良好的行政治理方式须要有符合社会发展要求的法律同行，行政治理结构的进步也促进社会整体法律体系的不断更新、完善。相应地，包括行政法在内的法律体系在运行过程中不断修正，又通过完善法律漏洞等方式将行政治理过程中存在的不足及时反馈至决策层面，促进治理手段的更新、完善。行政的公众实践需求与行政法律体系的调整应当是同步的，并且是相辅相成的。

（二）行政执法非强制行为的内涵

中国共产党十八大报告提出，“要按照建立中国特色社会主义行政体制目标，深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府”。创建服务型政府就必须要贯彻落实以人为本的理念，将全心全意服务人民作为各级政府工作的出发点，加强政府公共服务的职能，建立一套完善、优质、高效的公共服务体系。但是，服务型政府需要的不仅仅只是为相对人提供授益行政行为，满足群众物质文化需求，政府的管理也是其中必不可少的环节，“要换一个角度理解服务，管理也是服务，要用服务的心态去加强管理，因为我们是人民政府”。

当然，管理不能寄希望于所有的相对人自觉服从行政主体代表的公共利益，对于出于私利而侵害公共利益或者公共秩序的行为必须通过强制性行政执法予以规范，使行政主体服务民众的行为免被他人违法行为所妨碍。而从服务行政的本旨出发，强制性行政执法约束、处罚相对人并非最终目的，强制的出发点是为了公众福祉而恢复服务秩序、创造稳定的社会环境，这就意味着行政手段只要是能够维护社会公共秩序和公共利益的，都可以采用，这其中当然包括行政执法的非强制行为。

传统的行政管理往往使用强制、命令等手段，迫使行政相对人服从。这种行政方式损害了行政为民的良好形象,使得一些行政执法行为难以得到民众的认可和配合，有的甚至遭到民众的强烈抵制，以致不得不采取强制执行措施,而行政机关的强制执法又进一步加深了民众对行政执法的抵触和不合作，严重影响了行政执法的效果。而行政执法的非强制行为则主要通过事前引导、事中训导和教育，使相对人认识到违法行为的性质、后果，自觉、自为地遵守法律。在行政执法非强制行为的实施过程中，行政主体以行政相对人的利益诉求为导向,在取得行政相对人的理解和配合下实现行政管理和服务的目的。行政执法非强制行为能够减轻行政主体与相对人之间的对抗情绪，并且能够统合双方的资源和智慧, 减少行政管理过程中的摩擦和冲突。

（三）行政执法的非强制行为契合服务行政的精神和理念

传统行政法大多数情况下是作为管理法出现的，以约束性的、强制性的法律规定来限定相对人的行为范围，以划定行为界限的方式促成社会治理目标的实现。在以传统权力为中心的行政模式中，“政府是整个社会的中心，社会的运转和资源的分配完全掌握在政府手中；公民权利的范围及其实现完全受制于政府权力，且权利的享有与义务的履行处于不平衡状态，公民履行义务的目的更多地是为了保证政府行政权的行使”。

在当代服务行政中，公民既是政府行政管理的对象,更是政府行政服务的对象，政府施政的好坏应以民众的满意程度为评判标准，政府权力的范围受到法律的严格限定,相对人义务的承担以权利的享有为前提和目的；强制和命令的范围大为缩减。这不仅体现在损益性行政行为与授益性行政行为在行政管理中地位的升降，而且体现在行政执法领域中倡导更多地运用行政非强制行为，通过劝导性、诱导式的执法方式，劝勉、引导行政相对人共同参与社会治理。在这种社会治理目标的引导下，行政权本身的“硬件设施”(如行政执法配备的人员数量，可使用的强制方式的多寡，以及惩戒措施的严厉程度等）显得不如以往那般重要。相反，法律规定的行政权本身所应具备的“软件”才是实现公共行政的题中应有之义，比如行政权中软性执法方式所占的比重，行政权中授益行政行为与损益行政行为的比重大小，以及行政相对人对行政权的救济途径是否通畅，等等，这些“软性”的行为方式才是确保行政目标实现的关键性条件，特别是在行政相对人权利意识觉醒以及社会矛盾日益激化的背景下，显得尤为重要。

二、单纯示弱式执法背离政府行政执法的目标

国内最早见诸媒体的示弱式执法案例当数2012年5月1日济南大明湖城管执法案。当晚19时左右，该市城管扣押了在济南大明湖东门占道经营的一位女商贩的物品，在双方争执中女商贩抱着孩子给城管人员跪下，城管人员见此随即也向女商贩跪下。事发后，城管执法人员解释下跪是本能的条件反射，古有“下跪还礼”，城管下跪是为了与对方“平等对话”，“一看妇女同志抱着孩子跪在那里，局面失控了怎么办？”之后的几年，湖北武汉、河南鹤壁等地也相继爆出城管与违章经营小贩当街对跪的事件。2015年8月28日，一张“交警与市民街头对跪”的图片在网络上被广泛转发，再次引发行政机关如何在刚性执法与执法的非强制性之间选择的热议。

上述事例不能不引发人们对行政执法的深刻思考。这种示弱式执法截然不同于行政执法非强制行为真正蕴含的以理服人、引导行政相对人遵守法律，相反，它凸显了行政主体面临公共行政治理需求而无法积极有效应对的窘迫。正如亨利·赖宁（Henry Reining）在担任南加州大学公共行政学院院长时曾说过一句话，“良好的城市管理是在实践政治的科学和艺术，但通常使用的是管理的语言”。

传统的行政法理论认为，行政法主要是用于约束行政权的，行政权虽然是公意的体现，但是现代社会中它面临着不断扩张管理范围的现实威胁。“从现代行政来看，法律坚持对行政进行控制的理由又有新的变化，这就是行政权力在不断扩张。行政权力范围在当代日益扩张，更需要加强控制。”行政权客观上是一种社会管理权，它要求行政机关代表公意划定民众社会行动的框架，同时以行政强力制约、保证民众活动的范围限定在该框架内，并对超越范围的行政相对人施以处罚，确保行政机关代表的民意不被侵害。同时，为了确保行政权这种强权不为行政机关或者其代表人滥用，大多数的行政法规范被用于制约、规范行政机关的行为方式。随着广大民众权利意识的提高，单纯依靠强力压制与命令已无法适应创建新型社会治理方式的要求。而从行政执法的实践来看，城管执法领域频现追求柔性执法，这主要是由城管执法依据欠缺、执法手段理念上单纯依赖强力、片面重管理轻引导治理等因素造成的。

（一）示弱式执法凸显出行政执法的局部困境——以城管执法为例

依据中国《行政处罚法》的规定，相对集中行政处罚权几乎“无所不管”，城管的执法职能与卫生、工商、规划、绿化、交管等政府部门均有交叉，呈现多部门交叉管理的局面。城管执法存在的法律依据欠缺、职能和目标不明确是导致城管与摊贩发生冲突的根本原因。

政府对城市人口的变化趋势和新增城市人口的就业需求重视不足，以固有约束性管理方式履行城市管理职能，也是城管采用示弱式执法的直接原因。随着城市非常住人员的大量增加，以及农村进城务工人员的大量涌入，这些新增人员在劳动技能与素质上不能完全适应现代城市对劳动力的要求。在目前社会保障机制不健全的情形下，为了在城市谋取一席生存之地，一部分人选择了从事流动摊贩等生意。在客观方面，市民对小摊贩销售的生活用品也有着很大的消费需求。城市在确定管理目标和设立相关制度时，管理者又主要着眼于管制的思路，对这些新增因素考虑不足，一刀切的管理模式导致双方矛盾不断涌现。正是因为在城市公共管理中政府并没有真正将流动商贩纳入到城市的管理体系中，而是以临时性的管理措施对待这一群体在城市的生存与发展，没有对这些人的利益设置软性的引导性制度。如果城市管理中能够考虑这些新增群体的生活诉求，将他们的意见纳入相关法律法规的制定中，在立法规定上给予他们必要的生存关照，可以在很大程度上避免出现类似过度示弱式执法的窘境，创造更加和谐的城市生活环境。

由此可见，城管示弱式执法大多是出于法律依据不充分、城市管理对民众需求考虑不周，不得不使用执法底气不足、以息事宁人为目的的临时性应对。从临时性的社会效果来看，似乎满足了群众对政府形象的期待；但从法律层面而言，示弱式执法明显超出了政府行政自由裁量的范围，特别是行政执法非强制行为是以维护社会公共利益为目标，而示弱式执法所产生的社会效果与行政执法非强制行为所追求的社会公共利益目标相背离。

（二）示弱式执法损害社会公共利益和法律权威

政府行政执法中的一言一行均关乎公众的切身利益，行政执法不应为了满足某些人的个人意愿而牺牲公共利益。示弱式执法虽然表面上迎合了违法行为人的诉求，但实质上却背离了政府所代表的公共利益，损害了国家法律的权威。

第一，示弱式执法以执法者个人的道德考量取代法律规范，违背了法律制定的初衷及对行政机关的职责要求。通过分析可以发现，大多数现场执法人员“示弱”的初衷首先是情理上的。前述的济南执法事件的当事人坦言下跪是为了对怀抱小孩跪下的违法行为人进行还礼，执法者出于个人道德的考量而非法律规定，行政执法先考虑道德而置执法者的职责于不顾，这显然是本末倒置，忽视了行政执法维护公共利益的本旨。

一方面，每个行政执法主体虽然管理的领域相对单一，但都隶属于整个行政系统组织，其必须遵循统一的规则，比如法制统一、程序法定等，由单个的行政执法个体串联起来才能形成不同层次相互交叉的行政执法过程。执法者看似独立，实则他是整个行政执法环节中必不可少的一分子，牵一发而动全身。另一方面，道德和法律虽然可以互相转化，但是在具体适用时始终不能混同、相互取代。道德体系可以分为两个层级：第一层级是基本道德或底线道德，法律是最低限度的道德，底线道德正是法律系统与道德系统相互交叉、重合的那一部分。第二层级的道德是一种较高层次的伦理规范，也有人称为“愿望道德”或“美德”。基本道德要求我们不做坏事，而美德的起点则是要求我们要做好人、做好事，它对人们提出了超出维持社会生活必要条件的需求。

显然，作为行政执法者首先遵守的道德其实是与法律重叠的道德规范要求，多数时候严格遵循执法规范和流程就是对道德的信守，而执法者面对违法行为人寄望于通过下跪息事宁人显然违背了法律的要求，违背了忠于职守的基本职业道德。

第二，示弱式执法片面追求临场处置效果，忽视了对社会整体的法律秩序和公共利益的维护。在现今的网络自媒体时代，行政机关的执法场面随时可能被上传网络而产生广泛的社会影响。执法过程中当事人突然下跪，更可能成为媒体的噱头，不明就里的人们直觉上会觉得下跪的当事人弱势而可怜，因而很容易让人对其产生同情，而对执法者产生误解，甚至会谴责执法者的无情。当事人实际上是希望以下跪的方式裹挟执法者作出让步，对其网开一面。网络等大众媒体高度关注政府行政执法的一举一动，舆情特别是网络舆情成为行政主体执法过程中不得不考虑的因素，甚至在一定程度上左右了行政执法的方向。但是，单纯屈从于网络舆论，显然背离了行政执法的初衷，也无法真正做到维护公共利益。

“独立的个人是在经验中不存在的抽象物，它既可以从个人方面考虑，也可以从社会，即普遍的方面考虑；而且，事实上它永远包含着个人的和普遍的两个方面。换句话说，‘社会’和‘个人’并不代表两个事物，而只表示同一事物的个体方面和集体方面。”同样，行政执法行为看似面对独立的行政相对人或者某个执法场景，实际上其面对的是整个行政管理的对象、群体，示弱式执法不可避免地造成对公众整体利益的损害。众所周知，国家法律秩序体现的是整体公共意志，包括执法者以及相对人在内的任何个体，非经法定程序无权擅自变更。

同时，人类社会在个体结构上是一个互动的群体。“社会关系之中的行动，宛如一种游戏，游戏之中的每一个人都与他人相互依存。一方若要获取胜利，或要保全自己的地位，就必须考虑到另一方可能作出的诸种反应。”争相效仿、法不责众是民众惯常的思维，一旦这种消极群体效应被效仿，必将最终损害公众的整体利益。

第三，示弱式执法凸显出行政机关懒政庸政的惰性思维，背离了现代公共服务行政所要求的主动行政、积极行政，有违政府行政的根本宗旨。行政机关享有强有力的行政执法权，但由于以往受重管理的行政执法理念影响，行政机关时常存在一些粗暴执法的现象，给社会大众带来强烈的不良观感。而示弱式执法则是走向另一个极端，反映了行政机关执法中角色的严重错位，损害了国家法律的权威，尤其是示弱式执法显现出的执法者慵懒行政的惰性思维。

如前所述，政府应当致力于创建一个和谐稳定的社会环境，促进和确保公共福利，维护和发展社会公共利益。政府的价值必须通过与国家、公民的互动来展现出工具性价值，最大限度地发挥自己的功用来满足使用者的需要，如果工具不能满足使用者的需要就会面临自身存在价值的合理性危机。政府的存在有其价值基础，即人们相信政府的存在是不可或缺的，人民对政府的这种信仰就是政府存在的价值。政府在多大程度上获得公众的认可和信仰，其价值就在多大程度上得到体现。示弱式执法不仅让人感觉到执法者的无奈，显示出执法手段的乏力，也极易让大众对政府是否能够管理好社会产生质疑。

对于出现在城管领域的示弱式执法，行政机关应当积极思考为何屡次出现相同的问题，是体制上的、法律环境上的还是执法手段上的等等，与行政相对人对跪绝非解决问题的良方。单纯、简单地维护某个人的利益并非行政的原点，维护社会公共秩序和公共利益才是政府行政追求的最终目标。

三、行政相对人的利益诉求与行政执法的非强制行为

（一）对行政相对人的生存照顾乃行政目标之一

美国前总统托马斯·杰斐逊认为，“每一个人都应该为自己的国家服务，这样才能与自然和运气给他带来的恩赐相称”。杰斐逊道出了政府之于民众的存在价值，那就是服务。“公共行政主体对于公民、法人以及整个社会的作用是通过民主元素展现出来的。响应民主社会需要的公共行政一方面被认为是公共利益的托管人，另一方面是作为以公民和社会服务为导向的活动。”作为社会主体的公众在生存过程中，物质需求和精神需求是必不可少的两个层面，行政相对人的利益基本也体现在这两个层面的具体化中。保障自然人生存、发展的物质层面需求是人与生俱来的原始权利。这种需求经历了由完全自给自足逐渐过渡到社会公共交换、供给的过程，同时也展现出公民物质利益逐步直接或间接依赖于政府行为的历程。

从原始自然主义的观点来看，公民的自我保全是一种基于公民基本需求的自发、基本的权利要求，是人的权利与国家职能之间的契合点，也是国家职能的基本出发点。现代法哲学的观点更是认为，利益是权利的根本，多数情况下甚至可以使用“权益”一词来替代“权利”，个中之意正体现出利益作为民众生存之本。

众所周知，早已脱离封建社会的行政相对人满足自身的需求并不能仅仅依靠自身的自给自足而实现，个人的自然需求远远超出了其个人的能力所及，没有社会力量的整体参与，个人不能发挥其能力自然也无法满足其各种需求，这就需要政府提供相对有保障的基础环境来促成，比如法治环境、经济环境、外交及文化环境。特别是在服务行政环境中，国家应扩展其原有的“外御强侮”“内维治安”的职能，采取切实的措施，力求为人民提供更多的服务和“生存照顾”，现代行政权应该转变单纯管理、强制的角色，扮演“一个为照顾公民生活所需,而提供积极服务、给付行为的主体”。

可见，公民基本物质需求的实现程度依托于行政权的供给能力，依靠权威命令等强制性行政执法行为不再是行政权的主旋律，除了直接的授益性行政行为外，以相对温和、引导性的执法手段实现行政执法目标，通过良性的行政权与公民权利互动来实现社会公共秩序、公共利益，从而确保公民个人利益的顺利实现，也是行政相对人物质利益实现的必要途径。

（二）行政权对公民精神生活的决定性作用

第一，政府行政权蕴含的文化精神代表了国家的整体精神风貌，决定着国家的文化制度及发展方向，也左右着大众的精神需求。国家的政权体制、权力运行方式，直接决定了公民的精神生活。

在中国政府有关治国理政的系列论述中，既有对社会主义、共产主义政治理想的执着坚持，又有对中国传统、中华文明和中国文化的强调、重视和弘扬；既强调道路自信、理论自信、制度自信，更深刻地强调文化自信。除了对中国传统文化的阐述、对传统价值的弘扬，在具体的治国理政理念中，也有对传统文化和思想的运用，如在法治思想中坚持“德法并治”，把古圣先贤的“心学”概念运用于共产党员的党性修养，等等。这些都体现出政府在治国理政中对中华文明和传统文化的重视。自信、宽容和服务的行政文化精神不仅能够锻造一支服务于民的行政队伍，更关键的是它通过文化影响力能在政府与民众间形成良好的互动行政生态系统。

第二，良好的政府行政权精髓是国家权力活力的象征。可吸纳式的、开放式的权力造就社会制度的活力与魅力，而充满活力的制度会反哺权力，促进权力适应社会的不断进化。非强制的权力蕴含活力，能为社会创造一种欣欣向荣的氛围，自上而下地促进社会文化的不断创新。因此，行政权的柔韧度直接代表了国家权力的社会活力，也直接决定了包括文化制度在内的社会制度的创新性。“由于许多社会，特别是发达的市场经济，社会关系变得越来越不连贯，较为零散……因此政府官员必须汇集各利益相关者和获得关于共同行动达成共识。政府官员需要花费更少的时间管理服务和更多的时间沟通、说服、谈判，并阐明他们如何满足公民的服务需求。”

第三，行政权的开放性、可接纳性直接决定着政府吸纳民众精神需求所能达到的程度。有学者认为，人的社会取向有四大类型，包括家族取向、关系取向、权威取向及他人取向。如前所述，行政权作为占据相对优势地位的社会权威，民众的积极参与能激发行政权的潜能，拓展行政权的方式、幅度，也才能真正实现行政权的民众代表性。不同程度的行政权开放度，也代表民众参与的广度和深度，同时意味着民众将其精神需求主动由应然状态转入实然状态的程度。

（三）行政相对人利益之实现与行政执法非强制行为

传统行政执法的出发点是国家利益和公共利益至上，一切不能归结于国家利益的利益主张均不被认为具有合法性,个体利益只能被动服从于国家利益、集体利益。显然，传统的行政执法过度忽略了社会个体的需求，已不能适应现今社会发展的要求。在行政执法中发生社会公共利益与个人利益冲突的情况下,执法者应慎重考虑相对方的利益诉求，应尽力引导相对方的诉求回归法律解决的框架,行政机关应优先通过行政非强制行为来解决有关问题，而不是要求相对人一味地言听计从。政府行政要寻求更平和的方式，努力将相对人的私人利益与公共利益和谐地融为一体。行政权并不因为重要而尊贵,如果没有某种认同的基础,任何法律和政策都无法有效实施。行政执法非强制行为的柔韧度与行政相对人享有的权益是直接关联的，政府行政只有刚柔相济、规范有序，才能获得民众对行政执法的配合和支持。

人类社会中，自然人与行政主体一样都会趋利避害，如斯宾诺莎所言，“人性的一条普遍规律是，凡人断为有利的，他必不会等闲视之，除非是希望获得更大的好处，或是害怕更大的祸患；人也不会忍受祸患，除非是为避免更大的祸患或获得更大的好处。也就是说，人人是会两利相权取其大，两害相权取其轻”。在行政执法过程中，行政主体和相对人都希望选择对自身有利的行为方式，这种利益趋同性为行政执法非强制行为奠定了基础。行政主体会尽量以非强制方式实现执法目标，减少行政资源的消耗，而相对人也会权衡违法后果与守法之间的得失取舍，避免因为强制执法造成不必要的财产损耗和人身拘束，最大限度地保障相对人自身的现实利益。因而，利益的趋同性保障了行政执法非强制行为更能得到行政相对人的认可、执行，同时又提升了行政执法的效率。

四、如何提升行政执法非强制行为的社会治理效果

倡导行政执法优先采用非强制行为，不意味着行政机关可以放任管理职责；认可行政执法非强制行为，不等同于认可行政执法者可以采用过度示弱式执法。政府行政并不简单地等同于管理，但政府行政也不能完全离开管理，从根本上说，政府行政必须以行政执法的强制性作为后盾，行政执法的强制性视具体情形有所为而又有所不为，行政执法的强制性引而不发，可对行政执法起到事半功倍的效果。虽然避免不必要的强制性行政执法既节约行政资源又能促进和谐社会的建设，但必要的情况下仍然要实施强制性行政执法，这是维护社会公共利益和公共秩序的必要手段，是政府行政的本旨使然，否则，建设和谐社会的目标将难以达成。

（一）行政执法非强制行为的自由裁量权法定

行政执法非强制行为的内容和程序必须制度化、法律化，基于柔性需求的自由裁量权也必须限定在法定幅度内，行政执法的非强制行为同样不存在不受限制的、随性发挥的自由裁量权。

行政权区别于普通私权的重要特征之一就是权力法定，包括权力的内容、行使主体、程序等都严格限定在法律的范围内。“硬”的行政权一般涉及对行政相对人的权利规制，自然会受到相对人的严格审视。某些行政管理规制性的法律制度本身目的性并没有错误，但在执行过程中可能由于选择了粗暴等不适当的方法或策略而导致规制目的无法实现。普遍来看，“硬”行政权的影响面大，涉及公权与私权范围广，损益程度高，使得制度化、法律化成为其基本要求。

与“硬”行政权相比，“软”的行政权要实现制度化、法律化，难度要更大，它必须克服两方面的问题：一方面，出于方便管理以及为实现管理手段的简捷，行政主体在设定或执行中会千方百计缩小行政执法非强制行为的范围，仅仅将其作为一种“硬实力”的补充或者事后的安抚。在传统的政府权力观点看来，“政府是人类智慧为满足人的需求而设立的，人们有权要求自己的需求由人类智慧来满足”。另一方面，行政执法非强制行为引申出的结果往往有利于某些社会群体或某个行政相对人。基于此，软性行政权更应该具备制度化、法律化的模式，通过严格的制度约束，将行政权的“软实力”以法律形式成文化、固定化，同时也将其置于民众的监督之下。“如果长期缺乏监督者们干涉政府行政行为，而只是提供了一个事后活动，那么现在他们越来越多地希望参与到公共行政当中。一种预先的控制意味着监督机构可影响被监督机构的决定，特别是当它被授权来评估该机构所有行为（行为和事实）的时候。”

“事先制定的法律是刺激法官心智的因素之一，但它并不是唯一因素。这解释了判决为什么会缺乏一定的一致性，否则，这将是无法理解的……即使古代的法学家，也注意到了法官深陷其中的复杂情形：法律的要点如此微妙且不确定，以至于情感的最轻微触碰都足以使天平偏向一端或另一端；他们称这种细微的影响为‘友好因素’。”行政执法者现场执法面临的场景与法官如出一辙，执法过程中不可能不掺杂个人因素，这也是法律允许的自由裁量范围，需要说明的是这种裁量不是任凭个人意志临场发挥，必须遵循法定程序及限定范围。“在公法中没有不受约束的自由裁量权，‘自由裁量’系指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。它必须在所限制的范围内行使。”显然，前述执法中的“下跪”应属于按照个人观点在行事，已明显超出了行政自由裁量权的范围，更不符合权力法定的基本原则。在行政执法非强制行为的实施过程中，更应避免这种随意性的现场自由裁量，杜绝出于私利而“出卖”执法的现场。

（二）行政执法的非强制行为仍须以行政权的强制性为后盾

现代行政的理念经历了从冲突、对抗到合作的转变过程。一是行政目标的实现方式从运用权力行政到权力与非权力行政混合运用；二是行政职能的履行主体从行政机关扩展到其他社会公共组织；三是行政运行机制从贯彻单向的行政意志发展到多元参与的合作治理模式。

从执法主体的多元化和治理模式的多样化来看，行政执法的非强制行为仍需要以行政权的强制性作为后盾和基础。一方面，良好的社会运行机制必须有行政的强制力作为保障。寄望于人人自觉遵守社会制度，对于寻求合作与对抗之间平衡的行政而言只是一种理想。当然，政府在强制性行政执法中融入相对人性化或者柔性的成分，施以激励、劝诱、引导比单纯的暴力约束效果上要好得多。毕竟，行政执法过程是一个社会成员广泛参与、多项选择的互动过程。“除非在简单组织里，行政不是由一个行政官所完成的事情，而是一个交织着不同成员行动的过程。并且从该观点看，行政不是在组织的一个层次所做的事情，而是跨越和联结了多个层次的过程。”“当环境变动时，行政过程必须处理的不仅仅是领域选择的问题，而且还在于如何以及在什么速度上改变组织的设计、结构或技术。”

另一方面，行政的强制性有利于约束行政主体和行政相对人双方，保障行政主体充分发挥行政执法非强制行为的优势，特别是行业组织、社区组织、公共事业单位等行政主体，它们作为被授权组织不具有行政机关所享有的行政强制权。权利与责任相伴而生，没有强制的法律责任，当然无法保证行政主体能够必然地使用软性手段实现行政目标。同样，行政相对人缺乏硬性约束，也会诱使其其为寻求个人利益而侵害公共利益，面对公共利益的“破窗”而指望相对人绝不染指是不现实的。前述城管执法中一味地忍让只能让更多的行政违法人觉得有机可乘，从而降低行政执法应有的力度。

行政执法非强制行为作为行政权的一种行使方式，与中国现今大力倡导的创建服务型政府和建设和谐社会的目标是相一致的。政府行政既要维护社会整体利益，又要顾及个人利益的正当诉求，行为方式和行为的最终结果都是和谐的结论。行政执法非强制行为是一种理性平和的行政行为模式，更能够为行政相对人理解、接受和配合。但行政执法非强制行为不是唯一适用的行政执法方式，强制性行政执法措施有时也是必要的，不能简单地为了和谐而舍弃必要的国家强制力，否则一定会存在社会失控的危险。所以，为了更好地发挥行政执法非强制行为的执法效果，政府行政必须以行政权的强制性作为后盾。

（三）搭建行政主体与相对人之间行政执法非强制行为的互信桥梁

政府行政执法采用非强制行为，不仅有助于树立政府的良好形象，而且有利于推动行政机关改变执法即强制或处罚的观念，转而寻求相对人的执法合作。传统管制行政将行政相对人定位为被管理者、服从者，而现代服务行政赋予行政机关服务职能和行政给付义务，行政相对人享有从行政机关获得行政服务和帮助的权利。在行政服务中相对人的地位得到了显著改善，行政机关借由与行政相对人的合作实现行政目标，行政相对人在服务行政的理念下成为社会治理的合作者、参与者。行政机关与行政相对人的合作，提高了政府行政的民主性、可执行性。基于此，现代服务行政要求行政执法更多地优先采用非强制行为。

有学者认为，公私利益的调解，本质上就是情理的辩证。一个好的修辞人，需要在这两种信任场域之间，借由感同身受的体会和理解，让各方的利害冲突通过公共说理的过程来折中调解，导向一个寻求共识的社会心理状态。行政执法的非强制行为在理念上也是为了寻求执法行为维护的公共利益与个人利益之间的共同点，通过相对人的主动配合实现行政目标，因而它一定程度上充当了行政主体与相对人之间的情感纽带，运用行政主体的耐心在两者之间建立起互信的桥梁。所以，要通过行政执法的非强制行为取得预期效果，行政主体首先必须建立起对相对人的信心及对其个人利益的认同，消除执法中的对立情绪。从公共选择的视角来看，行政主体拥有双重角色。首先，行政主体是一个拥有强制力、权威的权力机构，这使得其必须足够强大、威严，方能实现维护社会秩序、实现公共利益的职能。其次，它又具备和其他市场经济主体一样的经济人角色，存在着自利动机，因而它又不能过分强大，否则容易不受约束而滥用强力。凡事都管的政府令人生畏，软弱涣散的政府则令人生厌，政府的责任大小并不是取决于管理的多少，而是在于管理的质量和伦理边界。实践中，行政主体对于相对人的违法行为不应只是简单地运用强力惩罚，使其不敢再犯，而应是对权力特别是强权力自我节制，这种对相对人的宽容和对权力的节制可换来社会的对等宽容，也可避免直接利益冲突导致的暴力压制与反压制。当然，宽容不是对违法行为的一味忍让和漠视，更不能是面对违法行为的懦弱和纵容。因此，借由行政执法的非强制行为，宽容和责任并举可以为行政机关与相对人达成共识，消弭争议。

物极必反是世间万物发展的规律，行政权的行使自然也不例外。单纯的“软”权力无法最终实现行政的目标。尤其应该引起关注的是，一味地强调行政执法的非强制性而忽视行政权的强制性，反而显现出政府行政执行力的不足。因此绝不能一味视所谓的官民和谐为目标，而应将“软”抑或是“硬”作为评价行政目标的方式手段，最终的评估是民众公共利益的实现和行政目标的达成。基于此，我们并不否认示弱式执法可能暂时避免执法者与相对人之间的冲突，但其并没有从根本上解决执法中出现的根源性问题。示弱式执法明显超出了行政裁量权的范围，违背了政府行政的整体目标，其总体上弊大于利。我们主张政府行政执法应优先采用非强制行为，综合权衡社会公共利益和行政相对人个人利益，政府行政必须体现最小损害原则，在维护社会整体利益的前提下兼顾行政相对人的利益诉求。

由此可见，“‘治理’的概念并非人为创设，也不专属于任何一个学科。它是一种多少带有协商特征，以实现目的、解决问题为导向的用语”。行政治理亦是如此，现代服务行政作为新型社会治理方式，对政府的执政能力提出了新的要求，强制不再是政府行为的唯一话语，协商、合作成为行政过程中必不可少的手段。政府需要致力于建构一个以公民权和公共利益为轴心的公共行政价值体系，在这种价值体系的建构过程中，与其通过政府的强制行为让相对人被动接受，还不如灵活地将个人权利的选择权交给相对人自己，赋予其柔性的选择权，也许他（她）更能接受管理制度的要求，这是一种双赢。“在管制方式上，行政机关也不再拘泥于传统的高权方式。相对人的参与协助，使行政管制被通过一种交互合作的方式进行。”如果能将临时应对个别人的“柔”化为服从法律这一整体公共意志，在法律的规制之下，行政执法非强制行为必能成为中国创新社会治理、建设和谐社会的强大推动力。

注释：略